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　　《谭谈交通》维权事件再起波澜。不过，这次作为节目制作方的成都电视台成为被告，有在节目中出镜的市民以被侵犯肖像权为由提起诉讼。

　　21日，第一财经从浙江泽大律师事务所合伙人律师周杰处独家了解到，近日，有数名上过《谭谈交通》节目的被采访市民通过社交媒体等渠道联系到他，咨询关于肖像权侵权的相关事宜。其中，一名节目中出镜的被采访者正式委托他对成都电视台提起诉讼。

　　“法院在19日接受我们递交的诉讼材料，按照规定，法院将于七天内做出是否立案的决定。” 周杰称。

　　根据周杰提供的《民事起诉状》，2009年冬，原告因交通违法被警官谭乔进行现场查处。谭乔在执法过程中，被告成都广播电视台进行了全程拍摄。此后，未经原告本人同意，被告将该视频放到《谭谈交通》节目上向公众进行传播。

　　原告认为，由于彼时认为《谭谈交通》是一档由公安机关主导的公益普法节目，未就节目使用其肖像提出异议。但在2022年，成都电视台以第三人侵犯其著作权为由，委托成都文化传播有限公司对外就《谭谈交通》节目进行维权，并向第三方提出索赔。基于此，可认为原告制作、传播《谭谈交通》是基于盈利目的。在了解被告真实目的的情况下，原告不同意被告制作、传播含其肖像画面的图片。

　　“任何人不能从自己的违法行为中获利，这是法律的原则性规定。”周杰告诉记者，根据原告诉讼请求，除要求被告停止侵权、赔礼道歉外，目前还暂主张被告赔偿损失一元。

　　《谭谈交通》营利性之争

　　根据2021年生效的《民法典》，“以营利为目的”不再作为侵犯他人肖像权的构成要件。但由于《谭谈交通》节目中，所有视频的拍摄时间发生在《民法典》生效之前，周杰所提供的《民事起诉状》中主张称，被告成都电视台是否构成侵权，应依据《民法通则》中的有关规定，即将“营利性”作为肖像权侵权的重要构成要件。

　　《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

　　多名受访法律界人士对此表示认同。他们一致认为，“以营利为目的”是《谭谈交通》节目构成肖像权侵权的关键。但基于对《谭谈交通》是否具有营利性的认知不同，受访人士对成都电视台是否构成侵权存在观点分歧。

　　北京市伟博律师事务所主任、北京知识产权法研究会著作权法委员会秘书长李伟民认为，此前，成都电视台以第三人侵犯其《谭谈交通》著作权为由，提起侵权诉讼并主张损失。根据这一事实，或可推断《谭谈交通》具有营利性。

　　“在此前《谭谈交通》相关著作权案件中，成都电视台主张第三人侵犯了本可以由自己取得的市场利益，侵蚀了该节目的市场份额，损失了节目点击率和视频许可利益等。这都说明了《谭谈交通》并非一项单纯的公益性节目。”他对第一财经解释称。

　　而北京立方律师事务所合伙人律师张焱在接受第一财经采访时表示，著作权人是否对外进行著作权侵权索赔以及索赔是否成功，与该作品是否具有“营利性”之间，并没有因果关系。

　　北京大成律师事务所合伙人律师陈福也持相近观点。他进一步称，目前我国法律尚未有明文规定“以营利为目的”的具体含义，也没有规定著作权人对其作品成功维权是否属于“以营利性为目的”。在相关司法实践中，一般会结合案件实际情况，综合判断行为人是否“以营利性为目的”使用肖像权人的肖像。

　　“比如在系列性的视听作品中，一般不会机械性地从某一集播出的收益情况去界定(节目的营利性)，而会从作品的性质、作品的发表、发行、流转等使用情况、商业赞助情况、商业广告情况、行为人的主观认识等因素进行综合考量。”陈福告诉记者。

　　暨南大学知识产权研究院副教授吴雨辉则认为，《谭谈交通》为公益性而非营利性节目，故此，不构成肖像权侵权的必要条件。

　　吴雨辉对记者称，只要构成《著作权法》所认定的作品，就可以获得《著作权法》保护，权利人也自然享有诉权。因此，假如成都电视台是权利人的话，针对侵权人进行索赔是其法定权利，不存在由此认定该节目营利性质的推论。相反，作为一个公权力机关参与制作的节目，《谭谈交通》无论从制作主体还是节目主题来看，都具有明显的公共利益性质，并不应被认定为营利性节目。

　　是否构成“合理使用肖像权”的豁免情境？

　　在周杰看来，“《谭谈交通》为营利性节目”基本可以与“该节目对被采访的出镜者进行了营利性使用”划等号。

　　张焱提出了不同意见。他认为，即使《谭谈交通》“以营利为目的”的观点成立，也不能直接推论认为“该节目对被采访者进行了肖像权的营利性使用”，进而得出“构成肖像权侵权”的结论。

　　“作为肖像作品权利人，成都电视台在使用和公开被采访者肖像时是否‘经本人同意’，这是判定是否构成肖像权侵权的另一关键要素。” 张焱称。

　　聚焦到本案上，张焱表示，被采访者是否同意《谭谈交通》节目使用其肖像，或存在争议。“在该档节目中，作为主持的谭警官身着警服对被告进行询问或采访，旁边还有摄像团队，可能会被法院认为，被采访者已默认同意接受交通类节目的采访，因此不构成侵犯被采访人的肖像权。”

　　与此同时，张焱提示称，还需要考虑《谭谈交通》节目是否构成“合理使用肖像权”的豁免情境。换言之，特定情境下，可以不经肖像权人同意，合理使用或公开肖像权人的肖像。

　　根据《民法典》第一千零一十九条规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。

　　另据《民法典》第一千零二十条，可以不经肖像权人同意，合理使用肖像权的情境包括：为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为等。

　　陈福认为，借鉴《著作权法》中关于合理使用作品的规定，《民法典》也创设性地规定了“合理使用肖像”的情形。虽然《民法典》可能不作为《谭谈交通》相关肖像权案件的法律依据，但在司法实践中，也会考虑被诉侵权行为是否构成“合理使用肖像”的情形。

　　周杰提到，针对《民法典》中所创设的“合理使用肖像”的情形，在此次受委托的案件中，他确有考虑到。但《谭谈交通》节目或并不符合《民法典》第一千零二十条中“不可避免地使用肖像权人肖像”这一规定。

　　“原告作为出镜的被采访者，如果肖像被加码处理了，也并不影响内容传播，更多地是影响到节目效果。我认为，‘无可避免’原则对于普通群众而言，不可扩大化使用。”周杰称。

　　李伟民也认为，在节目中作为被采访的违章者和其他相关人员的肖像，是成都电视台作为制作方在未取得其同意的情况下，加入到节目的制作之中，并构成了节目的主要内容，成都电视台侵犯了这些人员的肖像权。

　　1元索赔背后，有哪些无奈？

　　“起诉成本远高于诉讼索赔”，这种情境在肖像权侵权案件时并不罕见。多名受访法律界人士认为，与《谭谈交通》相关的肖像权案件也难有例外。

　　陈福介绍称，根据既往的司法实践，在侵害肖像权的案件中，判赔数额的参考因素包括：过错程度、具体情节、损害后果、肖像权人的知名度等。“一般判赔额都不高，有些案件肖像权人只要求赔偿1元。”

　　李伟民分析认为，《谭谈交通》中被采访人的不同情况，所对应的视频节目的点击率也不同，有些视频在网络平台中传播较为广泛，而有些则反响平平，这就决定了不同被采访者，在同样取得胜诉的情况下，获得的赔偿额度可能不同。

　　“还应注意到，由于维权的被采访者可能只出镜一集或几集，且很难判定被告从中获利多少，因此，即使被采访者胜诉，法院也非常有可能会酌情确定赔偿数额，且这个判赔数额也可能很低。” 张焱补充称。

　　根据《侵权责任法》第20条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

　　而在周杰担任原告律师的案件中，由于含有原告肖像画面的视频，不如“二仙桥大爷”“气球哥”等人的视频知名，综合考虑目前暂主张赔偿人民币1元。

　　“取证是一个难点。如果后续法院通过调查，获知被告成都电视台因原告视频所得利润，且利润超过1元，我们主张保留以‘被告因侵权获得的利润’作为原告索赔金额的依据。”周杰称。

　　在“谁主张谁举证”民事诉讼的原则之下，当事人双方或存在诉讼地位与举证能力的差异，即便法院有权向有关单位和个人调查取证，但自然人原告也往往处于弱势地位。多名法律界人士告诉第一财经，这一点在肖像权侵权的案件中也时有体现。

　　陈福称，在《谭谈交通》相关肖像权案件中，维权的肖像权人作为原告方，对“被告侵害其肖像权”的主张负有举证责任，需要提供证据加以证明被告“以营利性为目的”使用了其肖像；而被告方在应诉、答辩过程中，会对原告的主张进行否认或反驳，如果被告主张该节目为公益性质的节目，则需举证加以证明该主张。

　　那么，在“举证难度高而索赔数额小”的背景下，肖像权人缘何要坚持提出起诉？如果不是为了赔偿金，他们的主要诉求又是什么？

　　多名受访人士称，一般情况下，肖像权人的主要诉求包括：要求原告停止侵权、删除带有其肖像的作品、公开道歉等。

　　“任何人不能从自己的违法行为中获利，这是法律的原则性规定。”周杰补充称。从这一点出发，他呼吁肖像权人依据相关法律规定，维护自身合法权益。