映象新闻

李文江

高质量发展就是以创新为核心动力的发展，而专利是最主要的创新成果，因此，唤醒“沉睡”的存量专利，无疑将提升推动高质量发展的动力。如何唤醒“沉睡专利”，有效落实专利开放许可制度十分必要。

一、“专利转化率偏低”引起高度关注

从2011年开始，我国跃居世界第一专利大国，但是据国家知识产权局《2020年中国专利调查报告》显示，2020年我国有效发明专利产业化率为34.7%，其中，企业为44.9%，科研单位为11.3%，高校为3.8%。另据河南省教育厅文件显示，2017年以来，全省高校共获得授权的专利38678项，其中发明专利11313项，实用新型专利25632项，外观设计专利1733项。近四万项专利，仅签订技术转让合同1541项。专利转化率偏低的突出原因，一是专利本身质量不高，不具有可转化性；另一则是专利转化渠道单一，不利于转化。

为了改变我国专利“大而不强”“多而不优”的被动局面，2021年1月25日，习近平总书记在世界经济论坛“达沃斯议程”对话会特别致辞中指出：“中国将加大科技投入，狠抓创新体系建设，加速科技成果向现实生产力转化，加强知识产权保护，推动实现依靠创新驱动的内涵性增长。”十九届五中全会提出“大幅提高科技成果转移转化成效”。在2021年6月1日实施的新《专利法》中，第50、51和52条正式对“专利开放许可”作出了规定，开启了我国专利开放许可的法制化进程。《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》提出，建立完善专利开放许可制度和运行机制。为了落实规划，国家知识产权局印发《专利开放许可试点工作方案》（下称《方案》），总结地方先行先试经验，加快了该制度平稳落地的进程。

二、“开放许可制度”是解决专利转化率低的利器

早在2015年12月《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》中，就明确提出，专利许可是促进专利转化的主要方式，因此，要进一步改革专利许可制度，实施开放许可并发挥这一方式的扩散功能。

2021年6月1日实施的新《专利法》第50、51和52条正式对“专利开放许可”作出了规定，开启了我国专利开放许可的法制化进程。专利开放许可实质上打破了专利权人和被许可人协商实施的模式，专利权人自愿声明并经国家知识产权局公告，任何人依照声明的价格和标准支付费用即可便捷获得专利实施许可。不同于传统的“一对一”许可方式，开放许可可以实现权利人一视同仁、简便快捷的“一对多”许可，有利于促进供需对接、提升谈判效率、降低制度性交易成本。

三、高校作为开放许可的“主角”已经登场

2020年2月教育部、国家知识产权局、科技部联合发布《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》，该意见中明确提出“创新许可模式”，支持高校提高专利转化效率，对于授予专利权满三年无正当理由未实施的专利，面向社会实施开放许可。

2020年8月，浙江省《浙江省实施专利转化专项计划助力中小微企业创新发展三年行动方案（2021－2023年）》，由浙江省市场监管局发布征集通知，率先对“免费开放许可”制度进行探索。首批动员本省14所高校声明对379件专利实施免费开放许可，其特点：一是开放许可的专利呈现出发明专利占比高、方法专利多、单次许可期限长、许可费全免、产业分布集中在制造业、新授权专利多、覆盖面广等；二是首批379件免费开放许可的专利，社会关注度高，企业响应热烈，6365家企业通过专利精准匹配系统接受了推送。

2022年6月，北京市颁布了专利开放许可实施办法，明确提出高校、科研机构和国有企业是开放许可的主体。今年7月，湖北省为了提高专利实施效率，增强“纸变钱”的能力，征集222项国有企事业单位的专利，推出了免费专利开放许可清单。

四、尽快构建专利开放许可的河南机制

就河南推进专利开放许可而言，既有法律、政策依据，又有兄弟省市经验可资借鉴，更有我省高质量发展的客观需要，关键是如何推进。本人认为目前需要在《专利法》框架下，构建四个机制。

1.对一般专利权人参与的激励机制

（1）一般参与的专利权人。首先，只要专利权处在有效期、权界清晰，任何专利权人都可以参与开放许可。其次，我省需要确定参与开放许可的基本专利权人，笔者认为，应该以高校、科研机构、国有企业为重点，特别是国家知识产权试点示范高校、省级知识产权运营试点示范单位、省级专利转化专项计划支持单位、国家和省级知识产权优势示范企业。之所以以国有企事业单位为重点，在于它们首先姓“国”，理应以服务国家和社会发展为己任。

（2）激励机制的内容。主要有两项：

第一，减免专利年费。我国《专利法》第51条规定“开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免”。但是，如何减免、减免幅度如何设立等《专利法》没有作出可操作性规定，在此建议我省从两个方面作出明确：一是优惠面向。为了提高优惠的真实效果，将优惠落实在达成开放许可的专利上，即只有与潜在被许可人达成许可使用的专利权人才能够享有年费优惠政策。二是优惠幅度。在国家未确定优惠幅度的前提下，我省可以原则上采用补贴专利年费一半的办法，但对于无偿开放许可者，应当年费全补。

第二，允许开放许可撤回。我国《专利法》51条规定“开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力”。这一条明确了“撤回”的本质含义：一方面允许开放许可撤回，但撤回的仅指撤回之后的不再许可，并不能终止已经许可的继续使用；另一方面，明确了被许可人享有继续使用的权利，并非因专利权人撤回而终止使用。借鉴域外立法实践，笔者认为，我省可以对“撤回”作出更具有激励性的规定：一是对专利权人已经声明但未实质达成许可的，可以随时申请撤回；二是对于已经达成许可的，即被许可人已经按照公告履行付费义务的，专利权人的“撤回”仅意味着不再许可，已经许可的继续有效。这一规定，不仅符合民法的诚实信用原则和专利法规定的“禁止反悔原则”，而且可以避免给被许可人实施专利的投资造成浪费。

2.对特殊专利权人参与的协调机制

在此，公立高校作为政府全供事业单位被视为“特殊参与人”。之所以特殊：第一，高校是国家创新体系的重要组成部分，是科技成果的重要供给侧，特殊在于不同于企业，主要通过许可使用和转让实现专利转化。第二，高校是科技创新的高地，拥有丰富的专利资源，我省2017年以来，高校专利达到4万件左右，为开放许可提供了基础条件。第三，高校本身具有三大职能，即教学、科研和为社会服务，主动将自身拥有的专利面向社会开放许可正是社会服务功能的体现。第四，高校虽然专利资源丰富，但转化率偏低是不争的事实，突出原因在于专利本身不具有可转化性，或转化渠道不畅。开放许可方式为高校专利质量提供了检验的平台，因为体现高校科技创新能力高低的专利质量怎么样，最权威的评价者是市场和企业。

构建协调机制旨在扩大参与，提升开放许可制度的功能。其内容：一方面，协调公立高校的现有专利全部面向全省中小企业开放许可，许可费标准按照“研发成本+成本利润率不超过50%计算的利润”确定；另一方面，高校全面开放许可的专利中，免费许可比重不低于50%。

提出上述机制理由有两个：第一，为了提高高校服务经济发展的能力和创新效果，利用开放许可公开透明、简便快捷的特点，有利于更大范围地助力中小企业的创新发展。第二，高校部分专利实施免费开放许可具有合理性，理由在于我省高校专利绝大部分属于职务发明，其专利的研发费用、申请费和专利年费基本属于省财政负担，采取廉价许可或免费许可都具有一定的合理性。

3.对被许可人参与的鼓励机制

《专利法》第51条规定，国家对专利开放许可作出公告后，潜在被许可人必须履行付费和通知专利权人两项义务。笔者建议，为了鼓励使用和降低使用风险，我省建立“试用许可”规则，即允许潜在被许可人对开放许可的专利免费试用3个月，即采取“先上车后买票”的方式，一方面评估该专利是否具备可实施性，另一方面检验自身是否具备实施该专利的能力。

4.专利开放许可纠纷的处理机制

专利开放许可可能出现纠纷可能有两种需要处理：

第一，对于被许可人不履行义务。建议优先适用于省知识产权局调解，其次是行政裁决，最好不进入司法程序。理由在于：一是上述程序可以体现知识产权局的专业性；二是相对于较紧张的司法资源，行政资源更丰富、解决争议更快捷。

第二，对专利不能顺利实施。为了保护被许可人利益，对于已经达成许可协议，但专利使用中出现“不能用”或“不会用”的纠纷问题，存在两种可能，一是专利不具有可实施性，需要专利权人承担责任；另一则是专利本身没问题，被许可人不具有实施能力。此纠纷处理同样优先适用于省知识产权局的调解或裁决机制。

作者：李文江，法学博士，河南工业大学法学院教授