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2018年8月10日，福建高院对四川少年刘大蔚网购仿真枪一案进行再审开庭审理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，福建高院最终认定刘大蔚的行为符合《刑法》第151条的规定，构成走私武器罪，但是原判量刑明显过重，应当在法定刑以下判处刑罚。目前，福建高院已对该案公开宣判，对刘大蔚在法定刑以下判处有期徒刑7年3个月，并处罚金人民币32000元，该判决经报请最高人民法院核准即可生效。

　　本案曾在网上备受关注，但最终并未能如网友所愿被认定为无罪。如何评价这一再审判决？

　　总体来看，本案争议的焦点主要包括以下几个：“1.8焦耳/平方厘米”的枪支认定标准是否合理？如何对刘大蔚进行量刑？

　　一、刘大蔚购买的“仿真枪”是否属于刑法意义上的“枪支”？

　　本案中的一个争议焦点是，行为人所走私的“枪形物”是否属于刑法意义上的“枪支”？或者说，走私武器罪中的“枪支”这一客观要素，是属于描述性构成要素还是规范性构成要素？本人认为，虽然枪支是一个即便不存在规范的前提下也可以想象的实体物，但基于刑法谦抑性之考量以及《刑法》第十三条“但书”之规定，应对其做出限缩性解释，甚至是目的限缩性解释。对“枪支”这一要素而言，相关法律法规早已将不具备杀伤力或不足以致人伤亡或丧失知觉的“枪形物”排除在“枪支”的概念之外。

　　根据《枪支管理法》第46条的规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定：“当枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时，就被认定为具有致伤力的非制式枪支”。此外，公安部2010年12月7日《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第（三）项亦规定：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照法庭科学鉴定判据规定，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。由于《枪支管理法》的位阶高于部门规章的位阶，就意味着要想将非制式枪支，尤其是那些以压缩气体为动力的“枪形物”认定为刑法意义上的枪支，就必须符合双重标准，即“枪支”的性能标准与技术标准。可见，刑法意义上的“枪支”，属于规范性构成要素。只有完全符合法律规定的“枪形物”才能被认定为枪支。本案中，刘大蔚所走私的大部分“枪形物”均符合上述规定，因而应当被认定为“枪支”。

　　二、对刘大蔚应当如何量刑？

　　本案引起舆论关注的一个主要原因是，刘大蔚所购买的毕竟属于“仿真枪”，其杀伤力与普通理解的枪支相比显然要小，按照现有规定将其认定为枪支并以走私武器罪判处无期徒刑，是否合理？

　　走私武器罪，属于刑法理论中的行政犯，其罪名的成立依托于行政法律规范对于具体构成要素的界定。与基本法律相比，行政法律规范具体、灵活、变动性强。公安部将“枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米”的非制式枪支一律认定为枪支，就是立足于我国现阶段的社会治安现状，出于严控枪支的考虑所做出的规定。或许在武器爱好者看来，将“枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米”作为认定标准有失严苛，不甚合理。但在公安部已制定有明确标准而刑法亦有明文规定的情况下，人民法院应严格遵循罪刑法定的原则，依照刑法条文所指向的具体行政法律规范来认定犯罪。

　　如此一来，按照走私武器罪判处刘大蔚无期徒刑，是完全符合刑法规定的。但毋庸讳言，本案之所以引起舆论关注，就在于案情具有特殊性，既有判决对刘大蔚量刑过重，伤害了普通民众的法情感。那么，能否在合法的前提下，对案件做出尽可能合理的处置，使刘大蔚罚当其罪，成了本案必须考虑的一个重要问题。

　　本案中，刘大蔚被认定走私枪支20支，依照当时的法律和司法解释，属于“情节特别严重”，法定刑为无期徒刑或死刑。本案也不具有法定的减轻处罚情节，如自首、立功等。但如前述，由于案情较为特殊，机械地根据《刑法》第151条第四款判处刘大蔚无期徒刑，会出现量刑畸重的结果，损害到民众的法情感。

　　刑事手段的启动，关乎公民的财产、人身自由乃至生命等基本权利。因此，罪刑法定必然成为现代刑法的原则与基石。这在一方面要求罪状的表述与量刑的设计尽可能明确合理，法官应当根据具体的犯罪情节适用相对应的法定刑；而在另一方面，刑法作为成文法所固有的局限性需要通过一定的保障制度予以修正。基于这一考虑，《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。本案中，福建高院正是根据这一制度，对刘大蔚在法定刑以下判处并报请最高人民法院核准。

　　那么，究竟存在哪些“特殊情况”可以考虑对刘大蔚予以从轻处罚？首先是案件本身的情况。从法益侵害的角度来看，由于海关的及时发现与扣押，经刘大蔚走私的枪支并未实际流入市场中，未对社会公众的人身权利造成现实的伤害，且涉案枪支枪口比动能较低，致伤力较小，不易于通过改造提升致伤力，社会危害性较小；从犯动机与目的的角度来看，刘大蔚走私武器的主要目的是为了个人收藏与观赏，认定其具有营利动机的证据不充分；从预防必要性的角度来看，刘大蔚系初犯而并非累犯，特殊预防的必要性较小。另外，刘大蔚虽刚满十八周岁，但仍属于青少年，出于有效改造犯罪、及时挽救青少年罪犯的目的考虑，也可考虑给予较轻的刑事处罚，给予其重新做人的机会，这符合我国宽严相济的刑事政策。

　　其次，本案也具有一定的“政策性特殊情况”。如前所述，舆论对本案所诟病的一个焦点就是公安部门对涉枪案件的认定标准，不但起点较低，且“唯数量论”一定程度地存在机械、僵化的问题。基于此，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）于2018年3月颁布实施，规定应当综合各种因素评价涉枪案件的社会危害性。这实际上是在既有枪支认定标准不改变的情况下，司法机关对涉枪案件处置的一种变通措施。本案得以再审，其内在逻辑亦包含原认定标准所导致的罚不当罪的成分。需要说明的是，根据法律适用规则，该《批复》并不直接适用于本次再审。但《批复》的精神得以在再审判决书中体现，福建高院的做法是值得肯定的。

　　综上，本人认为本案具备《刑法》第63条第2款中的“案件特殊情况”，经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚，是合适的。

　　（作者系北京师范大学法学院教授郑延谱）