映象新闻

　　中国人民大学国家发展与战略研究院

　　研究员、未来法治研究院教授 杨东

　　从工业经济“生产大爆炸”向数字经济“交易大爆炸”转型的特殊时期，新技术集群的颠覆式创新与发展对于现行法律体系，包括法律主体、法律客体和法律关系产生巨大的冲击与突破。打破工业时代的法律理论和体系束缚，加强同民法典相关联、相配套的法律法规建设，重构数字经济和数字社会的各种制度和法律保障，是后疫情时代、民法典时代留给我们的使命和担当。

　　人类正在面临千年未有之大变局，未来已至，数字经济已然对全球社会经济生活的各个方面产生颠覆性影响。以区块链、人工智能、大数据、5G、物联网等为代表的新技术应用的广度与深度不断拓展，社会经济生活正从“生产大爆炸”向“交易大爆炸”加快转型，各种新技术、新业态、新组织、新产业不断涌现。借助上述数字技术，实现了全球数据大爆发，并使其成为当前人类社会发展最重要的生产要素之一。新冠肺炎疫情肆虐之际，正值全球数字经济高速发展之时。此次新冠肺炎疫情虽然给人类社会造成巨大损失，但也起到了“催化剂”和“加速器”的作用，使人类加速迈入数字经济时代。工业时代的全球化遭遇滑铁卢，但是以数字全球化为核心的新一轮全球化在加速推进。

　　民法典开启

　　数字经济、社会的新时代

　　全面进入数字经济时代之后，法律监管体系也正在作出相应的调整。数字经济时代所要求的技术基础、生产要素、组织结构、法律监管体系革新均已实现或正在实现，此次新冠肺炎疫情已成为工业社会到数字社会的历史发展分界线。

　　作为“社会生活的百科全书”，民法典就是在这样一个特殊的历史背景下诞生的。本次民法典的内容有许多亮点与创新，充分体现了数字经济时代的特色与人文关怀的价值理念，不仅彰显了21世纪的新时代精神，更加展现了从工业革命以来200多年的里程碑事件，是数字经济时代民法典的杰出代表，开启了人类数字经济、数字社会和数字文明的新时代。

　　数字经济时代，数据的采集、利用、共享、流动、交易，以及利益分配机制尤为重要。民法典明确了数据作为合同标的物以及其交付与所有权转移规则，从而为数据生产要素的交易和市场化利用奠定了法律基础。人格权独立成编打破了工业时代法律理论和体系的束缚，但从数据生产要素价值实现的多维度视角，个人数据价值实现和利益分配、数据生产要素市场化机制等的重要性更加凸显，特别是后疫情时代的经济复苏成为核心任务，在数据比石油还宝贵的数字经济时代，与人格权独立成编的重要性一样，个人数据的价值实现和利益分配亦应当成为人格权的财产属性的核心内容。

　　当前，我们面临着从工业经济的“生产大爆炸”向数字经济的“交易大爆炸”转型的特殊时期，各类互联网上的交易行为24小时无区域无国界地爆炸和裂变。因此，需要将合同订立、履约、执行等相关环节规范调整，以适应数字时代和数据地球的需要。民法典充分借鉴吸收了2018年出台的电子商务法和互联网行业规范制度的相关内容，对于电子合同的特殊规则进行了规定：明确将以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为合同的书面形式等。民法典不是单纯吸收了电子商务法的内容，而是进行了拓展和提升，将电子商务法没有涵盖的提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务也纳入规范。此外，民法典还借鉴了电子商务法关于平台责任的相关内容。“通知—必要措施—声明—公力救济—（若无）停止必要措施”的内容最初是在电子商务法中规定的，此次得以吸收到民法典，实现了以人格权保护为基础的电子商务、数字经济创新发展的目的，更加凸显了民法典的时代价值和特质，成为数字经济的一个重要指向标和推动器。

　　“法与时转则治。”随着经济社会不断发展、经济社会生活中各种利益关系不断变化，民法典在实施过程中必然会遇到一些新情况新问题。这次新冠肺炎疫情防控的实践表明，新技术、新产业、新业态和人们新的工作方式、交往方式、生活方式不断涌现，数字经济平台以及各类新模式新业态发挥了经济基础性稳定器的作用，这不仅对民事立法，而且对整个基于工业经济的法律体系都提出了巨大挑战。

　　因此，打破工业时代的法律理论和体系束缚，适应改革开放和社会主义现代化建设要求，加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设，重构数字经济和数字社会的各种制度和法律保障也是后疫情时代、民法典时代留给我们的使命和担当。

　　以民法典为契机

　　构建数字经济法律体系

　　新的技术集群的颠覆式创新与发展，对于现行法律体系，包括法律主体、法律客体和法律关系实际上产生了非常大的突破，但研究新技术与真问题，必须遵循法律的基本逻辑和要素。

　　数字经济平台成为新的法律主体。传统工业经济以“生产大爆炸”为根本，数字经济以“交易大爆炸”为核心。聚合了各类交易主体和交易行为的数字经济平台成为新型法律主体，其融合企业和市场功能、兼具一定的行业协会、公益组织甚至政府等的公共属性，对国民经济起到支撑性、稳定性作用。数据成为市场竞争的核心要素和法律客体。数据在社会生产过程中承担着日益重要的作用，很可能会对现有的社会经济体制产生颠覆性变革，权利边界或所有权可能不是最重要的，对数据的采集储存、交易流动、共享和价值实现、利益分配等一系列行为会导致新的法律客体、法律主体及法律关系的调整和重构问题。此外，大量的无组织的个体不再依靠传统企业、公司等商事主体，成为依托于巨型数字经济平台的新型法律主体，利用人工智能、大数据、区块链等技术开展的智能合约等各类交易合约和交易行为突破了传统民商事法律体系。数字经济平台利用其数据和算法等综合能力，激发数据生产要素潜力的同时，也对基于工业经济的法律体系带来基础理论和规制体系的挑战。

　　突如其来的新冠肺炎疫情改变了我们的正常工作与生活轨迹。为防控新冠肺炎疫情的扩散，腾讯的企业微信、阿里巴巴的钉钉以及字节跳动的飞书等，直接竞争远程办公软件市场，为复工复产发挥了巨大作用。但也有一些不利于中小企业发展的现象，例如，客户端关闭所有第三方分享API接口，阻碍数据的开放共享和数据生产要素价值实现，引起了包括法学、经济学在内学术界的思考和讨论。竞争法需要积极应对，必要设施原则为规制数据拒绝接入行为和数据开放共享提供了有益借鉴。数字经济平台利用平台、数据、算法算力等优势形成市场力量，但该市场力量亦视市场特性影响竞争，通过限制竞争对手访问数据，阻碍共享数据、设置进入壁垒，竞争损害并非价格上涨，而是质量、创新和隐私的损失。因此，隐私和个人数据保护不仅仅是民法的问题，也是包括反垄断法在内的其他法律体系需要关注的。而数据生产要素的价值实现和分配机制等，则需要经济法、社会法、行政法、刑法、诉讼法等各类法律体系的全面保护和规制。总之，工业时代的法律规制体系和原理有待重构。

　　构建数字经济法律规制体系的

　　几点思考

　　数字经济法律规制体系的构建，当务之急是竞争法。2014年初，笔者曾承担反不正当竞争法修改课题中的互联网反不正当竞争条款的研究，参与了反不正当竞争法第12条互联网不正当竞争等条款以及滥用相对优势地位等问题的具体设计。在设计起草电子支付的相关条款后，研究设计了平台经营者滥用相对优势地位条款即后来的电子商务法第35条，其实质上确立了范围宽泛的对滥用相对优势地位行为的规制。该条款并非对德国、日本等国家相对优势地位条款的照搬，而是有针对性地结合我国电子商务平台和数字经济的特性进行了创新再造，因此，建议将其内容吸收到反垄断法中进行规制。此外，针对2011年开始的“3Q案”，建议界定“相关市场”时必须要充分考虑技术标准和网络效应所带来的技术垄断力，以数据及流量对价支付为基础构建“相关市场”界定的新方法，并提高通过必要设施原则规制数据拒绝接入行为的标准和可操作性。互联网平台的数据垄断方面，建议将流量垄断问题也予以法律规制。同时，我们需打破传统的监管路径依赖，采取“以链治链”“法链”，构建以监管科技为核心的双维监管体系。

　　另外，“共票”是区块链上集投资者、消费者与管理者三位一体的共享分配机制，同时也能对数据赋权、确权、赋能，作为大众参与数据流转活动的对价。利用基于区块链的“共票”能够改变过去由股东垄断利润的局面，让更多的消费者、普通劳动者等提供数据、参与数据价值创造的有关主体获得合理的利益分配。

　　在后疫情时代，如何应对金融领域的“灯下黑”问题日益重要。我国现行管制型金融法律体系中，对欺诈性融资的监管漏洞、对复杂机构型金融产品或融资和数字货币交易所、ICO、现金贷等采取“一刀切”态度。笔者曾建议，中国目前缺乏大力发展P2P的土壤，不适合发展P2P，应该压缩规模、回到小规模、普惠和价值链、金融链、产业链结合的现实方向，应确立P2P平台的市场准入机制、建立风险资本金与风险预警系统，以防范大规模暴雷风险。相关建议如何得到监管部门的采纳，是学者的重要使命，也是监管部门如何防范“灯下黑”的重要工作。有效应对以上问题，需要重构我们的金融法律和规制体系。

　　总之，民法典吹响了构建数字经济法律体系的冲锋号，留给我们的伟大使命才刚刚开始。中国法学须进行全面、科学、体系的应对，把握历史机遇，积极探索新经济新社会的法律理论模型以及国家治理体系和治理能力现代化的有效路径。